重访“形式理性法”命题的内与外——以林端《韦伯论中国传统法律》为起点Revisiting the Inside and Outside of the Proposition of "Formal Rational Law"
陈思翰
摘要(Abstract)：
林端先生在《韦伯论中国传统法律》中,史论结合地分析了以韦伯“形式—理性”理想类型对传统中国法律进行评价的得与失,而其反思韦伯命题的理论路径,可以归纳为“打破二元对立”“寻找二阶观察”“理解多值逻辑”。今日借助这三条路径,再度审视韦伯命题的内部结构和外部指向,能够更深刻地揭示出“形式”与“理性”标准的偶然聚合与内在张力、“可预测性”在主客观层面的视角多元性,以及“形式理性法”与资本主义经济的复杂关联。在理论层面重新反思“形式理性法”命题的内与外,将为理解传统中国法构筑更为开阔的理论空间,同时也为当代法治建设提供镜鉴。
关键词(KeyWords)： 形式理性法;传统中国法;二元对立;二阶观察;多值逻辑
基金项目(Foundation):
作者(Author): 陈思翰
参考文献(References)：
- (1)对既有研究的全面述评,参见周永坤:《“韦伯命题”之争及其启示》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第2期。此后还有“嵌入式结构说”“权宜裁判说”等,参见李勤通:《法律儒家化、卡迪司法与礼法融合的嵌入式规范结构》,载《社会》2021年第2期;李栋:《超越“依法裁判”的清代司法》,载《中国法学》2021第4期。
- (1)对林端著作的书评,参见尤陈俊:《中国传统法律文化的重新解读与韦伯旧论的颠覆——<韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判>评介》,载《法制与社会发展》2006年第2期;赖骏楠:《批判与重构:思考林端<韦伯论中国传统法律>》,载苏力主编:《法律和社会科学》第13卷第1辑,法律出版社2014年版,第296-310页。前辈学者对全书内容、结构、主旨和创见已有精详评述,故本文对原书内容不加赘述,而是以从《韦伯论中国传统法律》中提炼出的三个核心概念为起点,以论纲的形式提出批判和重构韦伯命题的理论可能性。
- (1)参见[德]马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社201 1年版,第29页;Werner Gephart/Siegfried Hermes(Hrsg.),Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeck,2010,S.304.本文以国内通行译本为主,参考韦伯全集(MWG)第一编(Abteilung I)第22-3卷(Band 22-3,即《经济与社会》中的法律社会学部分),林端先生的导师施路赫特(Wolfgang Schluchter)亦在编者之列。
- (2)参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书(2005年修订版)》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第46页。
- (3)参见[德]马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第27—28页;Werner Gephart/Siegfried Hermes Hrsg.,Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeck,2010,S.301 f.
- (4)参见[德]马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第18页;Werner Gephart/Siegfried Hermes(Hrsg.),Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeck,2010,S.291.
- (1)参见[德]马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第29—30页;Werner Gephart/Siegfried Hermes(Hrsg.),Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeck,2010,S.303 f.
- (2)参见[德]马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第30-31页;Werner Gephart/Siegfried Hermes(Hrsg.),Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeck,2010,S.305.
- (3)德语动词berechnen在不同搭配中有“计算”和“预估”的含义,韦伯对两者交替使用,本文亦不区分两者,以下均用“可预测性”。
- (4)[德]马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社201 1年版,第327页;Werner Gephart/Siegfried Hermes(Hrsg.),Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeck,2010,S.624 f.
- (1)参见张文显主编:《法理学》(第五版),高等教育出版社2018年版,第116页。
- (2)参见林端:《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》,中国政法大学出版社2014年版,第6页。
- (3)本文的函数表达式均为辅助说理的逻辑表达式,并非计算模型,类似侵权法“汉德公式”(The Hand Formula)B
- (4)f()与g()分别指代“形式化”的实定法与“实质化”的其他判断标准(如道德伦理、功利原则等),ε为代表噪音的随机变量,本文第三部分具体论述。
- (1)例如,有学者提出,“法社会学中的形式理性之‘理性’的含义,即使运用到细微处,也没有‘可计算性’这样的含义”。参见白中林:《韦伯法律社会学中的理想类型》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》二〇〇八年第一期(总第十三期),北京大学出版社2008版,第233页。
- (2)See Alberto Febbrajo,Kapitalismus,moderner Staat und rational-formales Recht in Manfred Rehbinder/Klaus-Peter Tieck Hrsg.,Max Weber als Rechtssoziologe,1.Aufl.,Duncker&Humblot Gmbh 1987,S.65 f.转引自林端:《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》,中国政法大学出版社2014年版,第66页。
- (1)[德]马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社201 1年版,第339页;Werner Gephart/Siegfried Hermes Hrsg.,Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeck,2010,S.638.
- (2)Oliver Wendell Holmes,The Path of the Law,10 Harvard Law Review 469(1897).
- (3)Richard A.Posner,Volume One of the Journal of Legal Studies-An Afterword,1 The Journal of Legal Studies 437(1972).
- (4)Robert H.Frank and Cass R.Sunstein,Cost-Benefit Analysis and Relative Position,68The University of Chicago Law Review 323(2001).
- (5)参见[德]马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第154页;Werner Gephart/Siegfried Hermes Hrsg.,Wirtschaft und Gesellschaft Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeck,2010,S.442.
- (1)Steven Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law Belknap Press of Harvard University Press,2004,p.4.
- (2)桑本谦:《法律简史:人类制度文明的深层逻辑》,生活·读书·新知三联书店2022年版,第85页。
- (3)参见季卫东:《人工智能时代的司法权之变》,载《东方法学》2018年第1期。
- (1)宋旭光:《论司法裁判的人工智能化及其限度》,载《比较法研究》2020年第5期。
- (2)参见於兴中:《预测编码在司法中的应用简介》,载《经贸法律评论》2018年第1期。
- (3)See Theodore W.Ruger et al.,The Supreme Court Forecasting Project:Legal and Political Science Approaches to Predicting Supreme Court Decision making,104 Columbia Law Review 1150(2004);Daniel Martin Katz,Michael J Bommarito and Josh Blackman,A General Approach for Predicting the Behavior of the Supreme Court of the United States,PLoS ONE,12(4)e0174698(12 April 2017)https://doi.org110.1371/jarral.pone.0174698.欧盟法的情况也是类似的,See Masha Medvedeva,Michel Vols and Martijn Wieling,Using machine learning to predict decisions of the European Court of Human Rights,28 Artificial Intelligence and Law 237(2020)。
- (4)李飞:《人工智能与司法的裁判及解释》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第5期。
- (1)对理想类型的方法修正,参见赵鼎新:《国家合法性和国家社会关系》,载《学术月刊》2016年第8期。
- (1)参见陈新宇:《釜底抽薪:韦伯中国法问题的再反思》,载《检察日报》2012年10月25日第3版。
- (2)赖骏楠:《马克斯·韦伯“法律社会学”之重构:观念论的力量与客观性的界限》,载《中外法学》2014年第1期。
- (3)[德]马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第29页;Werner Gephart/Siegfried Hermes(Hrsg.),Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeok,2010,S.304.
- (4)参见黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,世纪出版集团、上海书店出版社2007年版,第180页。
- (5)参见[德]马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第27—28页;Werner Gephart/Siegfried Hermes(Hrsg.),Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeok,2010,S.301 f.
- (1)David M.Trubek,Max Weber on Law and the Rise of Capitalism,3 Wisconsin Law Review 720(1972).
- (2)Sally Ewing,Formal Justice and the Spirit of Capitalism:Max Weber's Sociology of Law,21 Law&Society Review 487(1987).
- (3)郑戈:《韦伯论西方法律的独特性》,载李猛主编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第90页。
- (5)See Anthony T.Kronman,Max Weber,Stanford University Press,1983,pp.86-87.
- (6)See Joyce S.Sterling and Wilbert E.Moore,Weber's Analysis of Legal Rationalization:A Critique and Constructive Modification,2 Sociological Forum 67(1987).
- (1)参见路旸:《韦伯“英国法问题”的可能解法——普通法传统下的程序理性》,载鲁楠主编:《清华法治论衡》第27辑,清华大学出版社2020年版,第103—139页。
- (2)林端:《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》,中国政法大学出版社2014年版,第44页。
- (1)参见凌斌:《商鞅战秋菊——法治转型的一个思想实验》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期。值得注意的是,“秋菊”身份并不专属于边缘地区的农民,不断复杂化的形式法治完全可能在法律共同体之外普遍制造“秋菊”,使“她的遭遇、她的诉求与困惑,容易引起共鸣”。参见冯象:《新秋菊》,载苏力主编:《法律和社会科学》第15卷第2辑,法律出版社2017年版,第193—194页。
- (2)传统中国从春秋战国(开启成文法时代)到清代至少经历了两千年的连续演化,这个广土众民的社会在大量纠纷解决实践中沉淀经验规则的过程,未尝不可类比为超大规模系统中的“机器学习”,个体有限理性所不易透视的格言式规则,在长期演化中未必不是较优的纠纷解决策略。典型例证是著名的“海瑞定理”,所谓“通常以司法格言或现代法治意识形态表达的司法理念,不能仅仅视为价值的选择,其背后还是有些平凡的社会学、政治学和经济学道理”,参见苏力:《关于海瑞定理Ⅰ》,载苏力主编:《法律和社会科学》第4卷第1辑,法律出版社2009年版,第239—263页。
- (1)[清]方大湜:《平平言桑蚕提要》,湖南科学技术出版社2010年版,第98页。
- (2)从比较法角度看,从中世纪到近代,西欧法律中逐渐确立的“言词审理原则”,本身即体现市民挑战教会等封建势力通过掌握书面文字而控制的司法权威,“公开审理”“口头审理”等程序原则在19世纪随着资产阶级革命而确立。参见杨子强:《看得见的正义:民事诉讼中的言词原则研究》,中国人民大学出版社2020年版,第24—36页。相应地,社会主义法治对人民性的强调,意味着“审判黑箱”更加不可接受。
- (3)余春红、严文渊:《亲如近邻刚如钻石:记“2005中国法官十杰”候选人孙富国》,载《浙江法制报》2006年1月12日第1版。
- (1)王艺婷:《基层法官要会说“村言俚语”》,载《人民法院报》2018年5月6日第7版。
- (2)参见[日]浅井加叶子、王国勋、刘岳兵:《1949—1966年中国成人扫盲教育的历史回顾》,载《当代中国史研究》1997年第2期。关于清代识字率缺乏学界共识,参见刘永华:《清代民众识字问题的再认识》,载《中国社会科学评价》2017年第2期。
- (3)参见王志强:《“非规则型法”:贡献、反思与追问》,载《华东政法大学学报》2018年第2期。
- (4)关于文盲率的重大社会意义,经典例证是韦伯最深入人心的“新教伦理命题”。基于欧洲、非洲和中国近代史数据的经济学实证均表明,新教传播的确促进地方经济发展,但因果机制并非所谓“资本主义精神”,而是重视阅读《圣经》带来的识字率和女性教育程度提升。参见Sascha Becker and Ludger Woessmann,Was Weber Wrong?A Human Capital Theory of Protestant Economic History,124 The Quarterly Journal of Economics 531(2009).;Ying Bai and James Kai-sing Kung,Diffusing Knowledge While Spreading God's Message:Protestantism and Economic Prosperity in China,1840-1920,13 Journal of the European Economic Association 669(2015).;Nathan Nunn,Gender and Missionary Influence in Colonial Africa.in Emmanuel Akyeampong,Robert H.Bates,Nathan Nunn and James Robinson eds.,Africa's Development in Historical Perspective,Cambridge University Press,2014,pp.489-512.
- (5)参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第312—313页。
- (1)[日]寺田浩明:《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》,载[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第123页。
- (2)彭凯翔、林展:《从例的修订看清代治理模式:以<大清律例><会典事例>为主的分析》,载《清史研究》2020年第6期。
- (1)[德]马克斯·韦伯:《法律社会学·非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第27页;Werner Gephart/Siegfried Hermes Hrsg.,Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeok,2010,S.301.
- (2)参见[德]马克斯·韦伯:《法律社会学·非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第318—319页;Werner Gephart/Siegfried Hermes Hrsg.,Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeok,2010,S.617.
- (3)林端:《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》,中国政法大学2014年版,序言第2页。
- (1)赖骏楠:《家产官僚制与早期现代法:韦伯理论与清代法的对话》,载《清华法学》2022年第4期。
- (2)参见《马克思恩格斯选集(第一卷)》,人民出版社2012年版,第405页。
- (3)See Kenneth Pomeranz,The Great Divergence:China,Europe,and the Making of the Modern World Economy,Princeton University Press,2021,pp.69-108.
- (1)[德]马克斯·韦伯:《法律社会学:非正当性的支配》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第320页;Werner Gephart/Siegfried Hermes(Hrsg.),Wirtschaft und Gesellschaft,Teilband 3,1.Aufl.,Mohr Siebeok,2010,S.617.
- (2)参见鲁楠:《匿名的商人法——全球化时代法律移植的新动向》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》第14辑,清华大学出版社2011年版,第181—201页。
- (3)See Gary B.Born,International Arbitration:Law and Practice,Wolters Kluwer Law International,2012,p.52.
- (3)最极致的例证是“友好仲裁”(to decide ex aequo et bono),在双方明示授权时,仲裁庭可以不适用任何国家或国际的实体法规则,而从公平善意原则出发解决争议,例如1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration)第28条第3款。
- (1)参见邱澎生:《当经济遇上法律:明清中国的市场演化》,浙江大学出版社2021年版,第347—362页。
- (2)关于清代的市场整合,最近的研究成果参见余开亮:《清代的市场整合及其空间结构(1738—1820)》,载《中国经济史研究》2021年第5期。
- (3)将欧洲作为整体与中国进行比较的方法,参见章永乐:《驰援意大利是可能的吗?——从中欧抗疫经历看国家“规模优势”的生成》,载《东方学刊》2020年第2期。
- (4)余履雪:《欧盟私法的统一:存异与求同之间》,载《武大国际法评论》2014年第2期。
- (1)赵鼎新:《国家、战争与历史发展:前现代中西模式的比较》,浙江大学出版社2015年版,第32—33页。
- (2)See Donald Worster,Shrinking the Earth:The Rise and Decline of Natural Abundance,Oxford University Press,2016,p.14.
- (1)参见《清高宗实录》卷六百四,乾隆二十五年正月庚申,中华书局1986年影印本,第16册,第786页。
- (2)关于资源危机争论与环境法的形成,参见Richard J.Lazarus,The Making of Environmental Law,University of Chicago Press,2004,pp.208-236。
- (3)Charles Percy Snow,The Moon Landing,Look,August 26,1969,pp.68-72.
- (4)“这正是在市场体制之下的状况。人以劳动的形态,自然以土地的形态而被销售……把土地与人的命运委诸市场等于毁灭土地与人。因此对抗这种组织方式的手段就是在生产、劳动与土地等要素上抑制市场的活动。”参见[英]卡尔·波兰尼:《巨变:当代政治与经济的起源》,黄树民译,社会科学文献出版社2013年版,第239-240页。
- (5)参见张泰苏:《从“唐宋变革”到“大分流”:一种假说》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2022年第4期。
- (6)关于唐宋变革以后,中国长期保持较高经济效率和生活水准的研究,参见Loren Brandt,Debin Ma and Thomas Rawski,From Divergence to Convergence:Reevaluating the History Behind China's Economic Boom,52 Journal of Economic Literature 45(2014)。
- (1)参见林端:《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》,中国政法大学出版社2014年版,序言第3页。