陈怡玮

• 1:中国计量大学法学院

摘要(Abstract)：

近代日本民法对德国法的继受,并不是单纯地通过立法来完成的,而是有立法继受和学说继受两个步骤。法典论争中,延期派的胜利不仅意味着旧民法的延期,也意味着德国取代法国,成为日本民法新的效仿对象。由于种种原因,修改后的民法仍保留了大量旧民法的内容,德国法未能施加决定性的影响。之后,日本法学家大量引入了德国的学说,以德国民法的理论来解释日本民法,才使其呈现出高度德国化的状态。这也就使近代日本的民法体系形成了“双层构造”,即同时具备法典的混合性和解释的单一性。法社会学派试图用判例研究的方法克服概念法学“形而上”的弊病。由此,日本民法学步入了新的发展时期。

关键词(KeyWords)： 明治民法;日本民法学;法典论争;法律继受

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作者(Author): 陈怡玮

参考文献(References)：

• (1)“明治民法主要以当时最新的德国民法典第二草案为母本……由于当时的德国民法草案是当时欧洲最新、最完善的法典,明治民法无论在形式上还是法理上都受到德国民法的影响,成为典型的德国派的法典。”参见何勤华、李秀清、方乐华、管建强:《日本法律发达史》,上海人民出版社1999年版,第135—138页。类似表述还可参见何燕侠:《日本民法近代化过程中的“法典论争”述论》,载《湘江法律评论》2015年第2期。
• (2)“从上述对法典论争以及法典调查会等民法编纂史的考察,即可以看出日本民法典的编纂,更多的是参照了法国法和德国法,另外还部分参照了英国法。这一点在学界没有更多的争论。”渠涛:《日本民法编纂及学说继受的历史回顾》,载《环球法律评论》2001年第3期。
• (3)“日本民法典乃是主要继受德国民法典而来,此为不争之事实。”[日]石川明:《德国民法典对日本民法及民法学的影响》,陈卫佐译,载《私法》第1辑第2卷,第343页。
• (4)[日]加藤雅信等编:《民法学说百年史:日本民法施行100年纪念》,牟宪魁等译,商务印书馆2017年版,第49页。
• (5)参见[日]加藤雅信等编:《民法学说百年史:日本民法施行100年纪念》,牟宪魁等译,商务印书馆2017年版,第46—51页。
• (6)范雪飞:《日本继受德国民法的社会历史分析》,载《江淮论坛》2011年第6期。
• (1)严格来说,日本的“法典论争”包含了民法典论争和商法典论争,但本文的讨论范围仅限民法典论争。
• (2)日本旧民法的主要负责人是法国学者、原巴黎大学教授博瓦索纳德(Gustave??mile Boissonade,1825—1910)。在日本学界,旧民法又被称为“博瓦索纳德民法”。本文为避免混乱,统一将旧民法典称为“旧民法”,将修改后的新民法典称为“明治民法”。
• (3)两学派在延期问题上并非完全对立。实际上,当时的法学界对民法的实施有三种意见,即绝对的实施、绝对的延期和部分实施部分延期,而主张第三种意见的既有英国法学者,也有法国法学者。参见[日]村上一博:《明治法律学校機関誌にみる法典論争関係記事》,载《法律論叢》第83卷第1号。
• (4)另外两次论战是蒂堡和萨维尼关于德国民法典问题的论战,以及菲尔德和卡特关于美国普通法法典化问题的论战。参见封丽霞:《世界民法典编纂史上的三次论战——“法典化”与“非法典化”思想之根源与比较》,载《法制与社会发展》2002年第4期。
• (1)参见[日]星野通:《明治民法编纂史研究》,ダイヤモンド社1943年版,第117—150页。
• (2)参见[日]穗积陈重:《法窗夜话》,曾玉婷、魏磊杰译,法律出版社2015年版,第275—276页。
• (3)参见[日]星野通:《民法典論争史》,河出书房1949年版,第254页。
• (4)参见[日]遠山茂樹:《民法典論争の政治史的考察》,载[日]遠山茂樹:《遠山茂樹著作集》(第四卷),岩波書店1992年版,第71—99页。
• (5)自1873年日本开国前后至明治政府确立,支援德川幕府的法国和支援新明治政府主要力量的萨摩藩、长州藩的英国,在明治政府成立后对日本施加了强有力的影响,在法学教育层面也形成了以英国法学和法国法学为核心的体制。参见[日]北川善太郎:《日德法学一百年》,李毅多译,载《中外法学》1992年第4期。
• (1)参见何勤华、曲阳:《传统与近代性之间——<日本民法典>编纂过程与问题研究》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》第二辑,清华大学出版社2002年版。
• (2)参见[日]星野通:《民法典論争史》,河出书房1949年版,第231—232页。
• (3)延期派和断行派在论争中的学术成果汇总,参见[日]星野通:《民法典论争资料集(复刻增补版)》,信山社2013年版。从数量上看,延期派的成果数量更胜一筹;从内容上说,断行派更多地强调立刻实施法典的必要性,而无法对延期派指出的法典缺陷进行有力驳斥。由于论争是延期派发起的,断行派为了更好地针对延期派,会参照延期派的文章来撰写反论,这又导致两方在行文和结构上的相似性,给人以“断行派模仿延期派”之观感。
• (4)参见邹皓丹:《知识与权力——明治民法立法过程研究》,东方出版中心2022年版,第126—128页。穗积陈重也评价《民法出,忠孝亡》一文“具备支配群众心理之大效应”。参见[日]穗积陈重:《法窗夜话》,曾玉婷、魏磊杰译,法律出版社2015年版,第273页。
• (1)西方列强要求日本建立现代化的法制体系,以此作为废除治外法权的条件之一。参见丁相顺:《日本近代“法典论争”的历史分析》,载《法学家》2002年第3期。
• (2)就连博瓦索纳德也认为井上的条约改正条件不妥,并提出了四点反对意见。参见国学院大学日本文化研究所编:《日本近代法制史料集第五》,东京大学出版会1982年版,第152—156页。
• (1)商法典最后获得了部分施行的许可。关于商法典延期争论的经过,可参考李若红:《论日本近代商法的演变》,载《阴山学刊》2013年第4期;邹皓丹:《明治宪法体制下的旧民法延期问题再探讨》,载《史林》2017年第3期。
• (2)关于旧民法在议会的争论,可参见邹皓丹:《知识与权力——明治民法立法过程研究》,东方出版中心2022年版,第147—197页。
• (3)参见[日]泷井一博:《伊藤博文》,张晓明、魏敏、周娜译,江苏人民出版社2021年版,第61页。
• (4)参见邹皓丹:《制度建设视野下的伊藤博文民法立法观》,载《华东政法大学学报》2016年第5期。
• (1)指1881年(明治14年)10月萨摩、长州藩阀政府开除大隈重信一派,制定向立宪制过渡的基本方针的一次政变。关于成立国会的问题,政府内部有主张渐进论的伊藤博文等与主张急进论的大隈重信等的对立。这时,发生开拓使廉价出售公产的事件,民权派掀起攻击政府的高潮。以右大臣岩仓具视为首,伊藤博文、井上毅为中心,计划驱逐大隈,并在明治天皇视察回京后付诸实行。由于大隈和大隈系官僚离开政府,政府内的结构发生了很大的变化。参见[日]竹内理三等编:《日本历史辞典》,沈仁安、马斌等译,天津人民出版社1988年版,第258页。
• (2)参见[日]北川善太郎:《日德法学一百年》,李毅多译,载《中外法学》1992年第4期。
• (3)此现象最突出体现在博瓦索纳德与罗斯列尔在民法立法与条约改正问题上的对立。罗斯列尔认为法国民法背后的民主主义意识形态会导致政体不稳,国家不断发生革命,而德国民法可以保证国家的长治久安。罗斯列尔建议日本政府仿照德国民法立法,这一言论对之后明治民法的制定产生了影响。参见邹皓丹:《知识与权力——明治民法立法过程研究》,东方出版中心2022年版,第83—88页。
• (4)关于伊藤博文的宪法观和明治宪法的制定经过,参见陈伟:《伊藤博文宪政思想的形成与明治宪法体制的建立》,载《史林》2013年第2期。
• (5)相关结论可参见肖传国:《近代西方文化与日本明治宪法:从英法思想向普鲁士·德意志思想的演变》,社会科学文献出版社2007年版;李丽辉:《明治宪法的生长——日本法律转型中的精神因素考察》,中国民主法制出版社2013年版。
• (1)该意见来自加藤弘之在第三次帝国议会上的发言。参见《第3回帝国議会貴族院议事速记录第11号明治25年5月26日》第89-91页,载帝国議会会議録検索システ厶,https://teikokugikai-i.ndl.go.jp/minutes/api/emp/v1/detailPDF/img/000303242X01118920526,访问日期:2023年12月20日。
• (2)参见[日]北居功:《穗积陈重<法典论>解题——从现行民法编纂事业眺望法典论之意义》,李求轶译,载《法律史评论》2015年第00期。
• (3)参见[日]穗积陈重:《法窗夜话》,曾玉婷、魏磊杰译,法律出版社2015年版,第283—285页。
• (4)“富井没有学过德语,他对德国法的了解主要通过法语译文,以及起草助手仁井田益太郎的帮助。”[日]大久保辉:《民法起草者の考え方の違いについて》,载《中央学院大学法学論叢》第26卷第1号。
• (1)参见何勤华、李秀清、方乐华、管建强:《日本法律发达史》,上海人民出版社1999年版,第135页。
• (2)参见邹皓丹:《知识与权力:明治民法立法过程研究》,东方出版中心2022年版,第239—261页。
• (1)久保田让的发言参见《第12回帝国議会貴族院本会議第12号明治31年6月3日》第145—146页,载帝国議会会議録検索システム,https://teikokugikai-i.ndl.go.jp/minutes/api/emp/vl/detailPDF/img/001203242X01218980603,访问日期:2023年11月20日。另参见邹皓丹:《知识与权力:明治民法立法过程研究》,东方出版中心2022年版,第265—266页。
• (1)参见孟祥沛:《日本“旧民法”和明治民法》,载《华东政法学院学报》2006年第5期。
• (1)参见[日]七户克彦:《旧民法·現行民法の条文対照:付·条文対照表(旧民法財産编総則·物権部)》,载《法学研究:法律·政治·社会》第69卷第1号。
• (2)表名为作者所拟。原表见[日]七户克彦:《旧民法·現行民法の条文対照:付·条文対照表(旧民法財産編総則·物権部)》,载《法学研究:法律·政治·社会》第69卷第1号。
• (1)随着草案的修改,论争的侧重点也在发生变化。参见[日]宫川澄:《旧民法と明治民法(3)》,载《立教經濟學研究》第16卷第4号。
• (2)参见[日]宫川澄:《旧民法と明治民法(5)》,载《立教經濟學研究》第17卷第2号。
• (3)相关研究和结论参见[日]手塚丰:《明治二十三年民法(舊民法)における戸主權(三·完):その生成と性格》,载《法学研究:法律·政治·社会》第27卷第8号。
• (4)关于穗积八束对明治民法的批评,参见[日]穗积八束:《「家」ノ法理的観念》,载[日]穗积重威编:《穂積八束博士論文集訂補》,有斐閣1943年版,第401—406页。
• (5)参见华夏、赵立新、[日]真田芳宪:《日本的法律继受与法律文化的变迁》,中国政法大学出版社2005年版,第383页。另参见何勤华、曲阳:《传统与近代性之间——<日本民法典>编纂过程与问题研究》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》第二辑,清华大学出版社2002年版。
• (1)[日]石井紫郎:《日本民法的125年(一)日本民法典的制定史》,朱芒译,载北京大学法学院北大法律评论编委会编:《北大法律评论》第4卷第1辑,法律出版社2001年版,第348页。
• (2)[日]小柳春一郎:《民法典の诞生》,载[日]广中俊雄、[日]星野英一编:《民法典の百年》,有斐閣1998年版,第27页。
• (3)华夏、赵立新、[日]真田芳宪:《日本的法律继受与法律文化的变迁》,中国政法大学出版社2005年版,第122页。
• (4)[日]梅谦次郎:《開会ノ辞及ヒ仏国民法编纂ノ沿革》,载法理研究会编:《仏蘭西民法百年紀念論集》,有斐阁1905年版,第3页。
• (1)以下关于两人民法学见解的阐述,主要参见段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第8—15页;[日]梅谦次郎:《民法要義卷之一總則编》,明法堂1896年版;[日]富井政章:《民法原论》,陈海瀛、陈海超译,中国政法大学出版社2003年版;[日]星野英一:《日本の民法解釈学》,载《早稲田法学》第58卷第3号;[日]水本浩、[日]平井一雄编:《日本民法学史通史》,信山社1997年版,第105—109页;[日]濑川信久:《梅·富井の民法解釈方法論と法思想》,载《北大法学論集》第41卷第5-6合并号。
• (1)参见[日]岩田新:《日本民法史》,同文馆1928年版,第202—205页。
• (2)参见[日]岩田新:《日本民法史》,同文馆1928年版,第206页。
• (3)参见[日]濑川信久:《梅·富井の民法解釈方法論と法思想》,载《北大法学論集》第41卷第5—6合并号。
• (1)参见[日]岩田新:《日本民法史》,同文馆1928年版,第207—209页。
• (2)参见[日]濑川信久:《梅·富井の民法解釈方法論と法思想》,载《北大法学論集》第41卷第5—6合并号。
• (3)[日]岩田新:《日本民法史》,同文馆1928年版,第210页。
• (1)参见段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第21—22页。
• (2)参见段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第23—24页。
• (1)参见[日]星野英一:《日本の民法解釈学》,载《早稲田法学》第58卷第3号。
• (2)参见渠涛编译:《最新日本民法》,法律出版社2006年版,第382—383页。
• (1)石坂音四郎是典型之一。相较于普通的概念法学,石坂民法学说的特点是,认为法解释的目的在于“使法律适合实际生活”,所以对于法解释论,在概念法学立场的基础上,也不排斥自由法学的思想。对于只追求概念正确和形式论理性的概念法学,他在方法论上秉持批判的态度。关于石坂音四郎法解释论的具体内容,可参见段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第16—21页;[日]岩田新:《日本民法史》,同文馆1928年版,第209—214页;[日]水本浩、[日]平井一雄编:《日本民法学史通史》,信山社1997年版,第105—168页。
• (1)参见[日]岩田新:《日本民法史》,同文馆1928年版,第215页。
• (2)参见[日]北川善太郎:《民法入门》,有斐閣1991年版,第124—125页。